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Vieja y nueva constitución de Santiago Muñoz Machado – Apuntes Breves

Posted by Raul Barral Tamayo en Jueves, 30 de marzo, 2017


© Santiago Muñoz Machado, 2016.
Editorial: Editorial Planeta.

Vieja y Nueva Constitución es el nuevo libro del catedrático y académico Santiago Muñoz Machado, con el que completa la trilogía sobre la crisis institucional del Estado que comenzó con Informe sobre España. Repensar el Estado o destruirlo (Premio Nacional de Ensayo 2013) y Cataluña y las demás Españas (2014).

Este nuevo ensayo explica de modo apasionante los cambios constitucionales y sus razones a lo largo de toda la historia. Pero no es solo un libro de historia sino que su propósito principal es fijar las bases de un nuevo constitucionalismo cosmopolita, multipolar y abierto.

Para su construcción teórica utiliza los materiales que proporciona el lento proceso de formación de la Constitución europea, sus relaciones con las constituciones estatales, la fragmentación de la soberanía y las tensiones entre democracia y Constitución provocadas por los movimientos independentistas.

Este nuevo ensayo de Santiago Muñoz Machado está llamado a ser el referente para resolver muchos de los problemas que actualmente se plantean para la reconstrucción de nuestro sistema constitucional.

Santiago Muñoz Machado es catedrático de la Universidad Complutense, académico de número de la Real Academia Española y de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, y ha obtenido, entre otros premios y reconocimientos, el Premio Nacional de Ensayo 2013. Además de su ingente obra jurídica, culminada con un tratado de su especialidad en dieciséis tomos (BOE 2015) y con la dirección del Diccionario del Español Jurídico editado por la Real Academia Española y el Consejo General del Poder Judicial (Espasa, 2016), es autor de ensayos históricos.

Algunas de las cosillas que aprendí leyendo este libro que no tienen porque ser ni ciertas ni falsas ni todo lo contrario:

  • ¿Cuánto tiempo tiene que durar una constitución? Thomas Jefferson contestó la pregunta fijando el tiempo ideal de vigencia de una constitución en 19 años, y explicó su aserto con meticulosas razones biológicas y económicas. Después de él, a nadie se le ha ocurrido establecer criterios estrictos para responder a ese problema. Han asumido la idea de que la Constitución es una ley perpetua.
  • ¿Por qué motivo van a aceptar los ciudadanos vivos reglas de convivencia establecidas por ciudadanos muertos?
  • ¿Por qué aceptar compromisos vinculantes en cuya preparación no se ha participado por razones de edad, de política o de cualquier otra clase?
  • La nuestra es una constitución del viejo estilo, fundante de un nuevo sistema político, inaguradora de un régimen de derechos avanzado y dotado de fuertes garantías, y diseñadora de una organización del poder radicalmente distinta de la preexistente. Es, la vigente, una constitución revolucionaria. Aspiró a cambiar la sociedad y el ejercicio del poder. Asumió las mismas pretensiones de radicalidad que tuvieron las primeras constituciones europeas y se distanció de las constituciones que se han limitado a restablecer o mejorar modelos políticos ya ensayados. Es una de esas constituciones que se ha dado en llamar new beginning porque acometen cambios radicales en la gobernación de la comunidad y la defensa de los derechos individuales: se plantean regir en una nueva sociedad.
  • Analizando la dinámica de los cambios constitucionales, puede observarse la repetición de ciertos fenómenos de forma axiomática:
    • El primero de ellos es que en todos los casos en que las constituciones se han basado en la soberanía popular y han sido muy radicales, revolucionarias o, simplemente, muy reformistas, sus autores han establecido muchas restricciones al cambio, o, al menos, a la fácil mudanza.
    • La segunda evidencia es que cuanto mayores son las dificultades que se establecen en una constitución para evitar cambios radicales, más pronto y con mayor fuerza se producen estos.
    • Tercera constatación sobre los cambios constitucionales: tanto los que se empeñan en cerrar la Constitución a toda modificación, como quienes pretenden privarla de vigencia total, generan fuerzas que conducen a que sus reglas sean paulatinamente sustituidas por otras en la práctica, por la vía de hecho, sin que medie reforma constitucional de ningún tipo.
  • Media un abismo entre las constituciones antiguas y el constitucionalismo actual y uno de los propósitos de este libro es tratar de demostrarlo.
  • Una nación extremada, como es la española, en la que se han producido continuos conflictos ideológicos y crisis de convivencia a lo largo de los dos últimos siglos, tiende a ser constitucionalmente inestable.
  • La voluntad popular es la rectora absoluta de la convivencia. Las leyes están basadas en la voluntad del pueblo. Todo el ordenamiento jurídico está construido sobre esa base, y la debida obediencia a las normas que lo integran está fundada en que son expresión de la democracia.
  • En la medida que la Constitución limita la capacidad de decisión de los representantes del pueblo, es antidemocrática.
  • David Hume (Of the original contract) puso de manifiesto las contradicciones del pensamiento republicano en cuanto, de modo incoherente, parecía aceptar que los padres pudieran anular la voluntad de sus hijos, aun de las generaciones más remotas.
  • Jefferson: “Ninguna sociedad puede hacer una constitución perpetua, ni siquiera una ley perpetua”. Los pueblos son “amos de sus propias personas y, por consiguiente, puede gobernarlas como gusten”.
  • Jefferson partió de la reflexión de Adam Smith sobre la improcedencia de que un padre dejara deudas en herencia a sus hijos. Debía calcular sus inversiones de modo que él mismo pudiera satisfacer todos sus compromisos en vida.
  • James Madison no consideró que la Constitución debiera ser perpetua o inalterable, pero sí estimó que un complejo poder de enmienda sería una buena solución contra los intentos de reforma precipitados e irrazonables. Además, las dificultades derivadas de la rigidez constitucional animarían a la negociación y a los intercambios, mejorando la calidad de las propuestas.
  • Edmund Burke sostenía que la sociedad no se organiza estableciendo cortes radicales entre generaciones, sino que es “una asociación entre quienes viven, quienes están muertos y quienes aún van a nacer”.
  • Hay restricciones que aumentan la democracia. No es cierto que la soberanía del pueblo, expresada democráticamente, sea incompatible con cualquier restricción constitucional. Hay límites constitucionales sin los cuales la democracia no funcionaría. En Estados Unidos este es el caso de la Primera Enmienda, que ha facilitado la libertad de discusión como herramienta indispensable para el descubrimiento y la difusión de la verdad política.
  • F. A. Hayek ha sostenido (Los fundamentos de la libertad) que la Constitución no es nada más que un recurso para limitar el poder el gobierno. La Constitución actúa como freno para limitar una eventual acción de la mayoría que sea poco atinada o irreflexiva. Lo explica con la siguiente metáfora: “Los ciudadanos necesitan una constitución, así como Ulises necesitó que lo ataran al palo mayor” para no dejarse llevar por el irresistible canto de las sirenas. Si los votantes pudieran siempre realizar sus deseos, se autodestruirían.
  • La Constitución norteamerican de 1787 fue la primera que provocó grandes discursos sobre el poder de reforma constitucional como un poder distinto de los poderes legislativos ordinarios.
  • La Constitución de Cádiz fue vapuleada, anulada e irregularmente reformada o sustituida en varias ocasiones sucesivas. Se inaguró contra ella la lamentable institución del golpe de estado y su severo procedimiento de reforma no fue nunca tenido en cuenta.
  • La idea de que la Constitución no puede ser dispuesta por la voluntad exclusiva del pueblo, y menos únicamente por la generación viva que discute y aprueba un texto legal con ese nombre, no nació, desde luego, con la Restauración que sigue en Europa al Imperio napoleónico, sino que tenía larga tradición y se había manifestado con ocasión de los primeros debates constituyentes.
  • La reflexión de Tocqueville anticipa un argumento que daría lugar a infinidad de debates, antes y después de su obra, en Estados Unidos: la cuestión de saber de dónde procede el poder de los jueces para invalidar leyes, o, en otra variante, cómo un poder sin legitimación democrática puede sobreponerse a los representates del pueblo.
  • La aplicación de la Constitución por los tribunales presenta una gran variedad de situaciones, y que no es infrecuente que la jurisprudencia adapte las previsiones de la ley fundamental a la cambiante realidad social y económica de cada momento. Estas adaptaciones son también cambios constitucionales, progresivos y livianos casi siempre, peor que acumuladamente acaban implicando grandes transformaciones de la Constitución.
  • A mayor intervención activista de los tribunales constitucionales, menor es la necesidad de utilizar las claúsulas de reforma establecidas en la propia Constitución.
  • La actitud del gobierno ha resultado recalcitrante e incomprensible a la mayoría de los expertos, para lo que no se muestran más avales que las convicciones personales de los empleados o ejecutivos que han dominado la fábrica de las leyes que, aprovechando el gobierno de mayoría absoluta, no ha estado situada en la Carrera de San Jerónimo sino en las oficinas de la Moncloa. Ocurre así casi siempre que se forman gobiernos de mayoría absoluta, pero rara vez exhibiendo tanta suficiencia.
  • No puede pensarse razonablemente que ni la represión ni el sistema judicial más perfecto pueda enderezar el desafecto hacia la Constitución, ni solventar el problema de su agotamiento de sus resoluciones para fundar proyectos políticos de vida en común. Los jueces y tribunales actúan sobre controversias concretas, que afectan, por lo normal, a pocos individuos. No resuelven sobre aspiraciones políticas y deseos de cambio.
  • Un referéndum de autodeterminación organizado mediante una reforma constitucional previa que lo habilitara, implicaría llevar a la Constitución una cláusula de alcance secesionista que sería contraria a los fundamentos de la Constitución misma.
  • Desde hace años son frecuentes las referencias a la Constitución europea a sabiendas, cualquiera que sea quien use la locución, que no tiene Europa una constitución. Al menos equivalente a la de sus estados miembros. La Unión Europea ni es un estado ni es soberana, sino una organización supranacional fundada y regida mediante tratados, que son normas de naturaleza bien distinta, que se limitan a establecer los propósitos de la organización y las instituciones y medios de los que se la dota para el cumplimiento de sus fines.
  • Llamamos “Constitución europea”, las más de las veces de forma coloquial y sin pretensiones de usar el concepto con exactitud jurídica, al conjunto de los tratados que rigen la Unión Europea, que han ido enmendándose y ampliándose desde los fundacionales de París y Roma, de 1955 y 1957, hasta los vigentes y refundidos Tratado de la Unión Europea y Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cuyos textos, revisados a raíz del Tratado de Lisboa de 2007, contienen la parte esencial del derecho primario de la Unión.
  • Tal vez no se celebrará nunca en Europa un proceso constituyente con las mismas características que los que han existido en sus estados miembros desde finales del siglo XVIII. La Unión Europea ha carecido hasta ahora de ciudadanos propios. Sus miembros son los estados que la integran. Tampoco se ha propuesto nunca utilizar para el proceso de integración de dichos estados otro instrumento jurídico que el de los tratados internacionales.
  • El derecho primario de la Unión posee muchas de las características jurídicas de las constituciones, pero es abundante la literatura especializada que sigue insistiendo en la gran carencia que impide la asimilación plena: la legitimación democrática; los trataods no son textos sometidos a la aprobación directa del pueblo.
  • La otra peculiaridad del derecho de la Unión del que ha derivado su impregnación de rasgos constitucionales es la primacía de sus normas sobre cualquiera otra del derecho de los estados.
  • Tres generaciones de constituciones:
    • La primera generación de constituciones se orientó a desmontar las estructuras políticas del pasado y a consagrar los derechos del ciudadano. Para desplazar la herencia del pasado era necesaria una herramienta a través de la cual imponer la voluntad general de la nación. La Constitución de Estados Unidos nunca tuvo que ser abolida, ni cambiada sustancialmente, como tantas veces ocurrió en Francia o en España a lo largo de la Historia.
    • Al término de la catástrofe humana que supuso para Europa la segunda guerra mundial, emergió la segunda generación constitucional. Es explicable que el liderazgo de esta generación se trasladara a la República Federal Alemana, que aprobó la Ley Fundamental de bonn el 23 de mayo de 1949. No solo porque de la crisis del sistema de Weimar viniera el derrumbe del equilibrio político europeo, sino porque estableció los principios en que habría de apoyarse la corrección del modelo constitucional anterior. Trazadas al término de conflictos dramáticos, han marcado formalmente el punto de inflexión que habría de dar comienzo a una nueva era, en la que el pacto social empezaría a aplicarse bajo premisas renovadas.
    • La tercera generación de constituciones ha mantenido todas estas peculiaridades de la segunda, pero ha añadido que su formación, interpretación y reforma tiene que hacerse considerando regulaciones internacionales y supranacionales que resultan vinculantes para todas las sociedad actuales o, en su caso, para los miembros de organizaciones supranacionales que han elegido voluntariamente pertenecer a las mismas. El exponente de lo primero es el derecho de las Naciones Unidas. De lo segundo, el de la Unión Europea y el resultante del Convenio europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950.
  • La Constitución es la expresión máxima de la soberanía nacional que, de acuerdo con la definición tradicional, no es susceptible de ser compartida con ningún otro poder externo. El ordenamiento cosntitucional debería configurarse, por ello, como excento de la influencia de cualquier otro poder externo, bien fuese directa en el momento constituyente, o bien indirecta a través de normas o prescripciones de sus tribunales.
  • Habermas vuelve sobre el ensayo de Kant con el propósito de radicalizarlo, y remarca la utilidad que pueden tener las Naciones Unidas para la realización de un proyecto cosmopolítico de un estado de los pueblos que asuma o comparta la anterior soberanía de los estados nacionales. Las transformaciones de las instituciones universales tienen que concluir en la implantación de un derechos cosmopolita al que se sometan necesariamente los estados, estableciendo garantías adecuadas para su cumplimiento.

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